Американо-український інвестиційний фонд реконструкції представляє собою ключову можливість для економіки України після війни, або ж він може виявитися втраченим шансом. Чи може уряд створити для нього правову базу, не порушуючи принципів конкуренції та міжнародних зобов'язань? Олексій Гнатенко, радник і керівник практики вирішення спорів у Juscutum, дослідив найбільш спірні аспекти угоди про надра зі США.
Укладення двосторонньої угоди про створення американо-українського фонду інвестиційної реконструкції відкриває нові можливості для відбудови та економічних реформ України.
Ця угода, укладена на найвищому рівні між урядами України та Сполучених Штатів, фактично запроваджує спеціалізований інвестиційний механізм — партнерство, яке об’єднує активи обох сторін для відновлення критично важливої інфраструктури та енергетичного сектору України.
Фонд функціонуватиме як товариство з обмеженою відповідальністю та матиме різні спеціальні права в Україні. Для його успішного початку роботи важливо узгодити умови угоди з українським законодавством та міжнародними зобов'язаннями. Попереду суттєвий перегляд нормативно-правової бази в таких сферах, як надрокористування, енергетика, інвестиції, валютне регулювання та фіскальна політика.
Переосмислення використання надр
Угода встановлює нові правила експлуатації надр.
Відтепер кожна ліцензія або спеціальний дозвіл на розробку надр в Україні повинні містити положення про пріоритетні права Фонду. Якщо власник дозволу шукає інвестора, він зобов'язаний надати Фонду вичерпну інформацію про проект. По суті, це надає українсько-американському партнерству привілей першим дізнаватися про потенційні інвестиційні перспективи в цьому секторі.
Аналогічне положення застосовуватиметься до великих інфраструктурних ініціатив: кожна угода про державно-приватне партнерство або концесійну угоду повинна містити пункт, який зобов'язує повідомляти Фонд під час пошуку фінансування. Це гарантує, що Фонд матиме систематичний доступ до найпривабливіших проектів у сфері надрокористування та інфраструктури.
Водночас уряд США зобов'язується утримуватися від запровадження тарифів на ресурси, придбані Фондом за ринковими ставками.
Окрім інвестиційного пріоритету, угода надає американському партнеру унікальні права щодо ринку видобутих матеріалів. Органи влади, що видають спеціальні дозволи на видобуток, повинні включити до дозволу положення, яке дозволяє американському партнеру вести переговори щодо купівлі видобутих товарів на ринкових комерційних умовах протягом терміну дії дозволу.
Крім того, протягом визначених термінів надрокористувач не може пропонувати іншим покупцям фінансові умови продажу того самого ресурсу, які є більш вигідними, ніж ті, що були представлені Фонду. Це забезпечує пріоритет партнерства при купівлі корисних копалин або вуглеводнів за справедливою ринковою ціною та запобігає «обходу» через третіх осіб.
Для України це пропонує шлях до залучення західних технологій та інвестицій у гірничодобувний сектор, хоча впровадження таких положень вимагає внесення змін до чинного законодавства.
Чинний Кодекс України про надра та підзаконні акти до нього регулюють видачу спеціальних дозволів переважно через аукціони та конкурси, без надання преференційного режиму конкретним інвесторам. Обов'язкова участь визначеного партнера в кожному новому проекті з розробки надр є нововведенням, яке потребує легітимізації.
Необхідно буде внести зміни до статей, що визначають умови користування надрами, дозволяючи включати спеціальні положення до дозволів для сприяння виконанню міжнародної угоди. Зокрема, закон має чітко надати державі право передбачати вимогу щодо повідомлення Фонду в дозволах та передбачити можливість ведення переговорів щодо продажу продукції. У разі відсутності цього законність таких умов може бути оскаржена органами влади або компаніями, посилаючись на їх відсутність у законі.
Угода вже зобов'язує Україну забезпечити відповідність її положень чинному законодавству та міжнародним зобов'язанням. Таким чином, відповідальність парламенту полягає у швидкому включенні цих норм до національних правил користування надрами.
Преференції фонду
Особливо делікатним питанням є узгодження преференцій Фонду з європейськими правилами прозорості та конкуренції.
Як учасник Європейського енергетичного співтовариства (ЄЕС) та підписант Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, ЄЕС з атомної енергії та їхніми державами-членами, Україна зобов'язана дотримуватися європейських стандартів щодо прозорого та недискримінаційного доступу до надр.
Директива 94/22/ЄС чітко вимагає, щоб ліцензії на розвідку та видобуток вуглеводнів видавалися без фаворитизму щодо окремих інвесторів. Натомість нова угода зі США фактично надає переваги одному партнеру, хоча й союзнику. Це створює потенційний конфлікт, який необхідно вирішити, щоб уникнути порушення зобов'язань перед ЄС.
Тим не менш, текст угоди містить механізми гармонізації з правилами ЄС: зобов'язання щодо інформування Фонду мають виконуватися відповідно до законодавства ЄС, і якщо Україна візьме на себе нові зобов'язання на шляху до членства, умови угоди можуть бути скориговані. Отже, Україна зберігає правову гнучкість для адаптації угоди відповідно до свого порядку денного європейської інтеграції.
Важливо визначити, як включити «ексклюзивність» Фонду в конкурентні процеси. Одним із потенційних рішень може бути обмеження цих прав у часі: якщо партнер не скористається пріоритетом у встановлені терміни, проєкт стане доступним для інших.
Крім того, вкрай важливо, щоб доступ до інформації та проектів не став дискримінаційним для інших західних інвесторів. В іншому випадку існує ризик того, що європейські інвестори сприйматимуть Фонд як преференційного конкурента.
Ідеальний сценарій полягає в тому, щоб угода зі США доповнювала існуючу інвестиційну політику України, а не підривала її. Закон про інвестиційну діяльність забезпечує рівний захист прав та майна інвесторів, незалежно від структури власності.
Таким чином, спеціальні умови для Фонду повинні бути чітко сформульовані як виняток, обґрунтований національними інтересами, який не суперечить загальним принципам, а є частиною міжнародного договору, ратифікованого парламентом.
Фіскальні домовленості
Важливим аспектом є фіскальна та валютна бази, що регулюють діяльність Фонду. Угода щедро надає партнерству податковий та регуляторний імунітет: усі доходи, внески з української сторони, розподіл прибутку та будь-які платежі з Фонду не підлягають жодним податкам, зборам чи утриманням, що стягуються українською владою.
Фактично, Фонд отримує повне звільнення від сплати податків, безпрецедентне в нашій юрисдикції. Для цього необхідно буде внести зміни до Податкового кодексу України, включивши положення про спеціальний податковий режим для цього партнерства, можливо, визначивши його як міжнародну технічну допомогу або цільовий інвестиційний проект.
Без таких змін можуть виникнути непорозуміння. Наприклад, може виникнути невизначеність щодо того, чи оподатковувати дохід, який українська держава отримає від участі в Партнерстві, чи запроваджувати податок на репатріацію платежів американському партнеру.
Для порівняння
Навіть за чинним Законом про режим іноземних інвестицій,
